其二，宪法贯彻了形式平等与实质平等融合的理念。

随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的国家。初步考察我国民法典中国家与社会的关系，大略分为如下四类： 第一，非禁莫管。

例如，据中国新闻网2008年7月17日报道，总部位于西雅图的一个美国人权组织和西雅图大学法学院的国际人权诊所联合公布一份调查，公开披露和严厉批评美国移民和海关执法局运作的塔克马拘留监狱虐待移民的行径。这种隐瞒，对于革命的人民，毫无利益，应该为之清楚地指明。民法曾经长期是法学的主要基础。在通常情况下，先制定前置法，然后再将违反前置法的行为规定为犯罪。保障权利是法治现代化的核心理念，英国法学家梅因对此指出，法律学有权利这个观念,应该归功于罗马法。

3.宪法反映了阶级力量的对比关系，与民法主要体现商品经济关系有所不同 马克思在《1848年制850年的法兰西阶级斗争》一文中指出，宪法通常是在这样的社会条件下产生的：一是社会变革的过程已经达到了均势，二是新的阶级关系已趋于稳定。总之，宪法通过采取制约公权力运行和规定公民基本义务的办法，防止公权力滥用，防止无政府主义，从而维护社会的正常秩序。当然，基于对诉讼权利的正当限制，释明后的诉讼请求不能是新的诉讼请求，而是在原诉讼请求基础上的进一步明确化。

(26) 除上述条款外，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条第一款中也有采取补救措施的规定(27)，该补救措施因违法行为较为具体，将涉及个人隐私的地方予以单独处理，但被侵权人主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第36条第一款规定等民事法律规范予以赔偿的诉求。(15) (二)新法第76条与第91条的区别 新法第76条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第91条的规定也存在区别(16)，《解释》第91条意在规定被告有职责履行但被告却未尽职责(17)，如被告应当履行职责但没有履行，包括非法履行或者不当履行的情况，但裁判判决如果要求被告继续履行，裁判时应当考虑责令行政机关继续履行的必要性和可行性。(八)请求一并解决相关民事争议。判决撤销或者部分撤销有法定的适用条件，新法第71条作出了列举式规定(18)，第70条和第72条的适用虽均是要求行政机关作出行政行为，二者却存在较大的差别。

当前，我国行政诉讼制度尚不成熟，表现在法官对于有意义的新类型疑难案件，缺乏做出经典判决的信心和能力。诉讼本身就是解决纷争，设立行政诉讼的目的在于，由人民法院对行政机关的行政行为进行监督，原告通过确认诉讼形成对自己有利的判决。

②江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1673页。从立法技术讲，这属于法律规范中的假定条件，该假定条件属选择性适用条件，包括行政行为被人民法院判决确认违法或者无效均可适用。法院根据实际情况决定是否判决责令被告采取补救措施，这是法院主动而为的，但是也包括在原告要求撤销违法行政行为的诉讼请求范围内。有学者认为，第76条规定的采取补救措施和第78条的规定应同属补救判决(14)，但二者适用的条件明显不同，因行为类争议和履约类争议本身存在着差异，故不同的行政协议纠纷，其表现出来的诉讼类型和法律适用的规则有很大差别。

对于常规案件的理论研究还不够透彻，运用撤销重作等取巧方法处理案件，也埋下了循环诉讼、难以解决实质争议的隐患。《解释》第91条规定的意思在强调被告应当依法履行职责，如在履职过程中需要调查和重新裁量，则尊重行政机关的调查权和裁量权。(50)曹鎏：《论我国法治政府建设的目标演进与发展转型》，载《行政法学研究》2020年第4期。(三)请求判决确认行政行为违法。

(52)因此，结合诉讼请求、涉案行政行为将判决细分化和类型化，是理论和实务都应高度重视的议题，法院就诉讼请求的正确与否进行审理、裁判，前提是其系属在程序法上必须具备诉讼要件并且适法。内容提要：责令被告采取补救措施判决作为法定的判决形式，其性质属于补充性判决。

在高思红诉郑州市惠济区人民政府、郑州市惠济区长兴路街道办事处强制拆除房屋违法案中(34)，人民法院认为，本案中采取补救措施就是对高思红的损失予以补偿或赔偿，高思红也可以直接就上述赔偿问题向人民法院提起诉讼。(33)尤蕴华等诉河北省怀来县人民政府、张家口市人民政府行政征收以及行政复议案，参见最高人民法院(2020)最高法行申2645号再审审查与审判监督行政裁定书。

新法规定了判决执行的两种方式：一是当事人凭生效判决要求履行义务机关采取具体举措，化解当前纷争，该方式是补救措施类判决执行的主要措施。如王立秋认为南乐县政府违法使用土地的行为对其造成损失，可依法另行主张其权益。(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款。只要事实和法律的条件具备，人民法院就可以直接判决履行原告诉讼请求。该判决有着明确的适用前提，即人民法院确认某行政行为违法或者无效。采取补救措施要在行为被依法认定为确认违法之后，在2014年新法修订之前没有上述规定，新法修改后理论和实务界都有做出构建判决类型化的努力，即从行为诉讼开始转向关系诉讼。

从这一角度来看，第76条适用前提应为存在不适用第74条和第75条的情形下，为了使合法性审查更加周延，更加接近新法的立法目的方作此规定。(31)在向文生诉湖南省溆浦县人民政府行政允诺案中(32)，溆浦县江口镇人民政府向向文生、荆茂英夫妇做出《承诺书》，同意向文生、荆茂英夫妇在江口镇新街规划区享有宅基地优先购买权(只限两个门面位置，且不能转让)。

采取补救措施判决除了原告要求确认法律关系的情况，如果在形成诉讼和给付诉讼中，法院可以作出形成类判决和给付类判决，确认类判决则退居其次，如果法院能够在确认类判决中对采取补救措施类判决进行具体化和明确化，则有利于确认类判决的实际执行。诉讼类型化制度的根本意义更在于对法院的诉讼行为作出规范，以使法院根据不同的诉讼类型选择最适宜的救济方式和裁判方式。

再审指出，根据新法第76条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。(13)行政协议纠纷的解决同民事判决在履约方式上没有本质区别，比如，行政协议判决除可以采取补救措施外，还可以采取调解、继续履行、赔偿等判决方式。

采取补救措施的表述虽在新法第76条和第78条中均有表述，但二者在适用的条件、采取措施的内容和审查力度上均存在较大差异。(五)请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。人民法院确认被告占用王登林承包土地的行为违法，责令被告采取补救措施，但对王登林提出的赔偿其原土地补偿款、青苗补偿款、政府补贴等经济损失共计36810元的请求，一审法院认为，采取补救措施已经包括或者变相包括了原告的诉讼请求，在被告未采取补救措施前，原告要求赔偿的行为还不成熟，尚不具备法定条件。二、法律未授予行政机关强制执行权的，人民法院对符合法定条件的申请，可以作出准予强制执行的裁定，并应明确强制执行的内容。

(30)王有诉山西省大同市平城区人民政府行政赔偿案，参见最高人民法院(2020)最高法行赔再1号裁定书。一审法院认为大江口镇政府2011年7月13日做出的《承诺书》，因违反法律的强制性规定无法履行，应依法确认《承诺书》中的承诺违法，并责令溆浦县人民政府与溆浦县大江口镇人民政府采取补救措施。

(20)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)第68条规定，行政诉讼法第49条第三项规定的有具体的诉讼请求是指：(一)请求判决撤销或者变更行政行为。如果案件需要继续调查或者裁量的，人民法院尊重行政机关通过继续调查事实的方式，结合相关法律法规重新作出认定。

(28)人民法院判决不能进行抽象性表达，明确具体不只是对诉讼请求的要求，同时也是对行政机关作出判决时的要求，目的是确保判决的可执行性。③何海波：《行政审判体制改革刍议》，载《中国法律评论》2014年第1期。

(14)李傲、章玉洁：《实质性解决行政争议视角下我国行政诉讼补救判决之完善》，载《重庆社会科学》2020年第8期。出现不同理解的是，如果原告诉讼请求提出要求行政机关采取相应补救措施，没有提出赔偿请求，法院是否有释明义务，即要求原告变更诉讼请求为提出赔偿请求。(16)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)。(51)李广宇：《理性诉权观与实质法治主义》，法律出版社2018年版，第275页。

再审法院在论证中直接援引《中华人民共和国合同法》第107条规定(25)，因此，二七区政府应当承担相应的违约责任。(31)王立秋诉河南省南乐县人民政府违法占地及返还土地案，参见最高人民法院(2020)最高法行申7694号再审审查与审判监督行政裁定书。

请求一并解决相关民事争议的，应当有具体的民事诉讼请求。(22)行政法律规范和民事法律规范相结合适用，互不排斥且相互补充。

⑨梁凤云：《新行政诉讼法逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第609页。④为解决这一问题，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款和第57条第2款作出了规定，被2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》吸收后规定在该法第74条中。

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